A grandes rasgos un SWAP es un instrumento financiero derivado y complejo, de alto riesgo, por el cual las partes se comprometen a intercambiar una serie de cantidades de dinero en fechas futuras.
En la mayoría de los casos, los SWAPS se comercializaron aprovechando la suscripción de un préstamo hipotecario, bajo denominaciones como seguro de cobertura, bono clip, cuota segura o permuta financiera, como un producto para cubrir los riesgos que podrían derivarse de eventuales variaciones de los tipos de interés, mientras que lo que realmente se contrataba era una operación especulativa con productos muy complejos y de alto riesgo.
Este tipo de productos tradicionalmente eran demandados por inversores cualificados, en su mayoría empresas, con el objetivo de cubrir sus posiciones de riesgo. Es a partir del año 2007 cuando las entidades financieras comenzaron a comercializar los swaps entre la clientela minorista, especialmente PYMES, que carece de la formación y experiencia financiera que este tipo de productos exige.
Y comienzan a comercializarse de manera generalizada justo cuando empieza a ser previsible en ciertos ámbitos económico-financieros, una bajada de tipos. Como consecuencia de esa bajada de tipos, estos clientes minoristas se encontraron con que, más allá de no beneficiarles esa bajada del Euribor, tuvieron que pagar unos intereses muy altos mientras amortizaban muy poco del capital.
A pesar de todo, efectivamente el contrato de SWAP es un contrato perfectamente legal, aunque en multitud de ocasiones la firma del contrato no se ajustó a los requisitos legales exigidos a las entidades financieras, sobre todo en lo que se refiere a lo dispuesto en la Ley del Mercado de Valores, que exige para la comercialización de productos complejos con clientes minoristas un estricto deber de información, para que éstos puedan prestar válidamente su consentimiento en el momento de la contratación.
Pero además, desde la entrada en vigor de la normativa MiFID, se impone a las entidades financieras deberes añadidos respecto de la comercialización de productos financieros complejos, entre otros, la realización al cliente del test de conveniencia e idoneidad o la emisión de un informe sobre la situación financiera del cliente.
Pues bien, un gran número de entidades bancarias no cumplió con estos deberes legalmente exigidos y esto es precisamente lo que faculta a los clientes para pedir la nulidad del contrato de SWAP por vicio en el consentimiento, ya que el cliente no recibió la información necesaria para conocer los posibles beneficios y riesgos que asumía firmar dicho contrato.
Y así lo ratifica en varias sentencias la jurisprudencia del Tribunal Supremo, como las del STS de 4 de diciembre de 2014, que dice textualmente que: “para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos (…) y salvar así el desequilibrio de información que podría viciar el consentimiento por error”.
Y recientemente la STS de 9 de Junio de 2017 : “En este tipo de contratos complejos y arriesgados, en los que pueden producirse graves consecuencias patrimoniales para el cliente no profesional, de las que un cliente de este tipo no es consciente con la mera lectura de las estipulaciones contractuales, que contienen términos específicos de este mercado y fórmulas financieras de difícil comprensión para un profano, la mera lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, para explicar con claridad la naturaleza aleatoria del contrato, cómo se realizan las liquidaciones y la cancelación anticipada, y cuáles son los concretos riesgos en que podría incurrir el cliente, como son los que luego se concretaron en las liquidaciones desproporcionadamente negativas para las demandantes. De ahí las obligaciones estrictas y rigurosas que la normativa sectorial impone a las entidades financieras respecto de la información que deben suministrar a sus clientes. No se trata de abrumar al cliente con fórmulas, datos y cifras, que más que dar información, la ocultan, sino de asegurarse de que el cliente ha comprendido la naturaleza y riesgos del producto o servicio mediante una explicación clara, imparcial y no engañosa de estos extremos.”
En este tipo de productos, la Jurisprudencia no distingue entre persona física o jurídica, fallando de manera indiferente y sistemática a favor tanto de particulares como de sociedades, tras analizar cada caso.
Esto se debe a que el hecho de que el cliente sea una sociedad mercantil no supone necesariamente que sea un experto en los mercados financieros, siendo necesario trasladarle el mismo nivel de información que a un cliente particular, para que conozca las características y riesgos de un producto altamente complejo.
Por todo lo expuesto y en virtud de la abundante Jurisprudencia existente, desde el despacho Martínez-Olivares, se recomienda a todos aquellos inversores en swaps (ya sean personas físicas o jurídicas) que, tanto si el banco no les quiere cancelar el contrato voluntariamente y de forma gratuita, como si el contrato ha vencido, soliciten la nulidad del SWAP por vicio en el consentimiento y reclamen las cantidades pagadas de más.
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