Ejercicio del Derecho de separación tras una modificación del Objeto Social

 I.-Legitimación

En primer lugar debemos plantearnos si estamos legitimados para ejercitar el derecho de separación, para lo cual debemos valorar si concurren las circunstancias necesarias para ello en el caso concreto.

Efectivamente, una de las manifestaciones más relevantes del principio de protección al socio es el derecho de separación, derecho que la ley le concede cuando la sociedad adopta determinados acuerdos que el socio considera que le perjudican o, simplemente, rompen las reglas de juego que inicialmente le animaron a formar parte de la sociedad.

Entre esos acuerdos, y para el caso que nos ocupa, la ley contempla la modificación sustancial del objeto social.

La importancia del objeto en la decisión del socio de incorporarse a la sociedad es tal, que la alteración esencial del mismo sin su consentimiento le permitirá romper el vínculo que le unía con la sociedad a través del ejercicio del derecho de separación.

Sin embargo, no es suficiente con una mera modificación del objeto social, sino que la ley establece de forma clara que esa modificación debe ser “sustancial”.

En este punto, es la Sentencia del Tribunal Supremo del 30 de Junio de 2010 la que sienta las bases acerca de lo que debe entenderse por modificación sustancial del objeto social. En concreto establece que “no existe sustitución cuando la modificación, por adición o supresión, resulte intranscendente desde el punto de vista de la finalidad identificadora del objeto social y, menos aún, en los casos de mera concreción o especificación de las actividades descritas en los estatutos, pero sí cuando se produzca una mutación de los presupuestos objetivamente determinantes de la adhesión del socio a la sociedad, como consecuencia de una transformación sustancial del objeto de la misma que lo convierte en una realidad jurídica o económica distinta…”.

Por otro lado, otro de los requisitos que debemos valorar, tal y como establece el art. 346 de la Ley de Sociedades de Capital: “Los socios que no hubieran votado a favor del correspondiente acuerdo, incluidos los socios sin voto, tendrán derecho a separarse de la sociedad de capital en los casos siguientes:

  1. a) Sustitución o modificación sustancial del objeto social.”

Debemos en este punto recordar que la expresión “que no hubieran votado a favor” legitima también para el ejercicio del derecho de separación no sólo a quien se opuso al acuerdo, sino también a quien se abstuvo, a quien no asistió a la Junta, a quien asistió y se retiró antes de la votación, a quien es titular de participaciones sin voto o a quien no fue admitido a la Junta o se le privó ilegalmente del derecho de voto.

Los acuerdos que conforme al citado precepto dan derecho de separación del socio, han de ser publicados en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, salvo que el órgano de administración sustituya dicha publicación por una comunicación escrita a cada uno de los socios que no hayan votado a favor del acuerdo.

También se debe cumplir un requisito temporal ya que, a partir de dicha publicación o desde la recepción de la comunicación, el socio dispondrá de un plazo de un mes para ejercitar su derecho de separación.

II.-Efectos del ejercicio del derecho de separación

Una vez vistos los principales requisitos para ejercer el derecho de separación, debemos valorar los efectos que se derivarían de su ejercicio, tanto para el socio que se quiere separar como para la propia sociedad.  Separarse quiere decir dejar de ser socio y en ese punto, el socio separado adquiere un derecho de crédito frente a la sociedad por valor de las participaciones a reembolsar. Ello exige que se abone al socio que se separa el valor de sus participaciones, bien porque se acuerde adquirirlas o se acuerde reducir el capital social.

1) Pérdida de la condición de socio

Debemos plantearnos en este punto en qué momento el socio pierde dicha condición, si bien con la recepción de la comunicación por la sociedad sin necesidad de aceptación o ya  con el otorgamiento de los actos traslativos del dominio (compraventa/reducción de capital).

Este letrado considera más razonable la segunda postura, ya que, en caso contrario, se daría el caso de que el socio separado perdería sus derechos económicos y políticos con anterioridad a la contraprestación que tiene derecho a percibir por su porcentaje en el capital social de la compañía.

En consecuencia, la pérdida de condición de socio resulta del otorgamiento de la escritura pública de compraventa de participaciones, o del acuerdo de reducción de capital social. Es decir, en el acto en virtud del cual el socio saliente deja de ser titular de las acciones o participaciones, no antes

No podemos olvidar, tal y como ha declarado la Sentencia de 23 de enero de 2006 del TS, que una vez ejercitado el derecho de separación por un socio, la sociedad ya no puede realizar actuaciones que impidan la ejecución del mismo y aunque tomara medidas que pudieran dejar sin efecto el acuerdo que dio lugar al derecho de separación, eso no impediría ya el ejercicio del

“(c) El derecho de separación es un derecho potestativo pleno, no un derecho en formación ni una expectativa de derecho, que no queda condicionado a la aprobación de la sociedad o a la ratificación ulterior del acuerdo social.

(d) El derecho de separación se ejercita por la sola voluntad y correlativamente vincula a la sociedad, que no puede oponerse a su ejercicio, y que queda obligada a desarrollar las sucesivas fases de tramitación “La sociedad carece de ese derecho a dejar sin efecto el acuerdo de modificación en perjuicio de quien, confiando en tal acuerdo, ha ejercitado ya el derecho que la ley le confiere.”

 2) Valoración de las participaciones sociales

Cuando el socio se separa de la sociedad, se produce el efecto de la disolución parcial de la misma. Esta situación trae como consecuencia un proceso de liquidación parcial, limitado eso sí, a las participaciones del socio separado, lo que hace necesario, proceder a realizar la valoración de esas participaciones de forma que se llegue a fijar un valor de aquéllas. Es precisamente en este punto en el que surgen discrepancias acerca de lo que se debe considera valor razonable. El concepto de “valor razonable” se define como el “importe por el que puede ser intercambiado un activo o liquidado un pasivo entre partes interesadas, informadas e independientes”. Existe por tanto un amplio margen discrecional aplicable, lo que puede suponer la existencia de distintos valores razonables otorgados por diferentes expertos independientes con respecto a una misma sociedad, todos ellos igualmente válidos. A la hora de determinar el valor razonable, generalmente se tiene presente el principio contable de “empresa en funcionamiento”, es decir, considerar que la empresa  desarrolla una actividad económica de manera activa y, por tanto, debe ser valorada tomando en consideración cuestiones tales como, por ejemplo, los flujos de caja que dicha sociedad espera generar durante un periodo de tiempo concreto. Debemos tener en cuenta que, a falta de acuerdo, tanto en el valor razonable de las participaciones como en la persona que haya de valorarlas, serán valoradas por un auditor de cuentas distinto al de la sociedad, designado por el registrador mercantil.

3) Reducción del capital social o adquisición por la sociedad de las participaciones del socio separado

A.- Reducción del capital social:

Como ya hemos dicho, el socio que se separa  tiene derecho a percibir el valor de sus participaciones sociales, lo que conlleva la amortización de las mismas, con la consiguiente reducción del capital en la cuantía correspondiente, salvo que la sociedad decida adquirirlas como explicaremos más adelante.

En caso de separación del socio los propios administradores de la sociedad están legitimados para, una vez efectuado el reembolso de las participaciones al socio separado, otorgar a continuación la correspondiente escritura de reducción de capital.

Cuando se opta por este mecanismo, debemos tener en cuenta una serie de medidas dirigidas a proteger a los acreedores sociales, ya que nos encontramos ante una reducción efectiva del patrimonio social que trae consigo una evidente disminución de las garantías de los acreedores sociales, por lo que en estos casos, la LSC contemplan un mecanismo de oposición a la reducción del capital social. Recordemos que, al tratarse de una S.L, este derecho de oposición de los acreedores sociales debe estar previsto expresamente en los estatutos sociales.

Respecto al régimen de responsabilidad del socio separado, decir que responderá solidariamente con la sociedad del pago de las deudas sociales contraídas con anterioridad a la fecha en que la reducción se publique en el BORME, fecha en que la reducción es oponible a terceros.

Esta responsabilidad prescribe  a los cinco años desde la publicación de la reducción en el BORME, y el socio separado responde como máximo hasta el importe de lo percibido en concepto de restitución de la aportación social. No obstante lo dicho, el socio separado quedará exonerado de tal responsabilidad en dos casos:

  1. a) Cuando se acuerde por la junta la dotación de una reserva con cargo a beneficios o reservas libres por un importe igual al percibido por el socio o socios separados en concepto de restitución de la aportación social. Esta reserva es indisponible hasta que transcurran cinco años a contar desde la publicación de la reducción del capital en el BORME.
  2. b) Cuando en los estatutos sociales se reconoce a los acreedores sociales un derecho de oposición a las reducciones del capital que impliquen restitución de aportaciones a los socios.

Respecto a la forma y el plazo de rembolso, el socio separado tiene derecho a obtener en el domicilio social la cantidad equivalente al valor razonable de sus participaciones sociales dentro de un plazo determinado, que varía en función de si los acreedores sociales tiene o no reconocido derecho de oposición (tres meses en caso de que tengan reconocido dicho derecho y 2 meses en los demás casos).

El reembolso, en principio,  se realizará  en dinero, aunque podría realizarse en bienes de otro tipo si hay acuerdo entre la sociedad y el socio.

Una vez efectuado el reembolso de las participaciones o bien tras la consignación de su importe, los administradores, deben otorgar con carácter inmediato la escritura de reducción del capital social, que deberá expresar, entre otras cuestiones:

- la identidad del socio separado y de las participaciones amortizadas.

- El valor razonable de las participaciones del socio separado

- la fecha del pago o la consignación. – la cifra a que haya quedado reducido el capital social.

Sí es importante señalar que, si como consecuencia de la reducción de capital, este resulta inferior al mínimo legal, la sociedad queda disuelta de pleno derecho si, transcurrido un año desde la fecha del reembolso o de la consignación, no se inscribe en el Registro Mercantil su transformación o disolución, o el aumento de capital hasta una cantidad igual o superior a dicho mínimo legal.

B.-Adquisición por la sociedad de las participaciones del socio separado:

Como alternativa a la amortización de las acciones o participaciones sociales, la Ley permite que la junta general  autorice la adquisición por la sociedad de las participaciones del socio separado, con la obligación, eso sí, de que ésta se haga con cargo a beneficios o reservas de libre disposición.

En estos casos, efectuado el pago del precio o consignado su importe, los administradores, sin necesidad de acuerdo específico de la junta general, han de otorgarán escritura pública de adquisición de dichas participaciones.

Debemos precisar que, si se opta por esta modalidad, las participaciones adquiridas deberán ser amortizadas o enajenadas en el plazo de tres años. En caso de enajenación, el precio no podrá ser inferior al valor razonable de las participaciones. Si no son enajenadas en el plazo de 3 años, la sociedad debe acordar inmediatamente su amortización y la reducción de capital.

Si como consecuencia de la adquisición se derivan  devoluciones de aportaciones a los socios, éstos responderán solidariamente de las deudas anteriores conforme a lo establecido en el artículo 331 LSC. Por el contrario, si la adquisición no comporta devolución de aportaciones a los socios, la sociedad deberá dotar una reserva indisponible durante 5 años.

Al igual que sucede en el caso de la reducción de capital, vez efectuado el pago del precio o consignado su importe, los administradores han de otorgar la escritura pública de adquisición de las participaciones, que deberá contener:

- la identidad del socio separado así como las participaciones adquiridas.

- la causa de la separación ejercitada.

- El valor razonable de las participaciones del socio separado. – la fecha de pago o consignación del precio.

III.-Distintos escenarios que podrían producirse ante una situación de debilidad empresarial

A.- Podría darse el caso de que, al realizar el reembolso de las participaciones al socio separado, la sociedad entre en causa de disolución obligatoria, tal y como establece la Ley de Sociedades de Capital en su artículo 363 al señalar como causa de disolución de toda sociedad de capital las pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso.

En este caso, la LSC señala que responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de 2 meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de 2 meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución. Sin embargo, la sociedad podría eludir la disolución de la misma mediante la adopción de distintos acuerdos:

-realizar una aportación para compensar pérdidas, es decir, una aportación voluntaria y a fondo perdido para reforzar los fondos propios. Esta opción es sencilla y barata, pues basta con un acuerdo de la junta de socios, que deberá reflejarse en el libro de actas de la sociedad. Por tanto, no comporta ni gastos de escritura ni de Registro.

- aumentar el capital de la sociedad, mediante la cual los socios realizan una aportación, pero a cambio reciben participaciones de la sociedad, si bien en este caso sí es necesaria escritura e inscripción en el Registro.  – realizar una operación acordeón, que consiste en la reducción a cero del capital social, y posterior ampliación del mismo, con intención de amortizar deudas y conseguir un nuevo capital social.

Por otro lado, debemos plantearnos seriamente qué sucedería en el caso de que con motivo del ejercicio del derecho de separación, la sociedad entre en causa de disolución y deba procederse a su liquidación, ¿el socio seguiría teniendo derecho al “valor razonable” de sus participaciones, o bien únicamente al remanente que quede una vez la sociedad se haya pagado a sus acreedores y se haya liquidado?

En este punto resulta especialmente interesante la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de abril de 2014 que determina que en tal supuesto, en tanto el propio socio provocó con el ejercicio de su derecho de separación el hecho de que la sociedad entrara en causa de disolución -y como consecuencia de lo cual, la liquidación de ésta-, esta circunstancia debía ser tenida en cuenta a la hora de determinar el cálculo del importe a que éste tendría derecho. Así, el “valor razonable” de su participación equivaldrá al importe de la cuota de liquidación a que, precisamente tras llevar a cabo éste, el socio tenga derecho.

B.-También cabe la posibilidad de que la sociedad se vea abocada a declararse en concurso de acreedores, posibilidad distinta a la de encontrarse en causa de disolución obligatoria ya que, efectivamente, una sociedad puede estar en causa de disolución y sin embargo disponer de liquidez suficiente para satisfacer sus obligaciones.

Podríamos decir que la causa de disolución obligatoria contable, es debido a problemas de pérdidas en los resultados contables (una disminución de nuestro patrimonio neto por debajo de la mitad de nuestro capital social), mientras que las causas de concurso de acreedores se producen por problemas de insolvencia, es decir, un activo corriente insuficiente para hacer frente a nuestro pasivo corriente.

El problema es que el socio que se separa no sólo se lleva sus dividendos, sino también su parte del valor de la sociedad. Pues bien, cabe la posibilidad de que tras la marcha del socio, la sociedad quede queda en situación de debilidad de modo tal que su continuidad quede comprometida y antes de dos años se vea abocada a declarar concurso de acreedores.

Ante esta eventual situación, los socios que se mantengan en la sociedad sin duda alegarán que la causa del concurso fue la separación del socio, y de ese modo tratarán de que el concurso sea declarado fortuito.

En este nuevo escenario,  la Administración Concursal tendría ante sí la posibilidad de ejercitar una acción rescisoria respecto del reembolso de las participaciones sociales del socio separado tal y como establece la Ley Concursal:

“Declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta…. La sentencia que estime la acción declarará la ineficacia del acto impugnado y condenará a la restitución de las prestaciones objeto de aquel, con sus frutos e intereses.”

A su vez, en el supuesto de que la sociedad se vea abocada a declararse en concurso de acreedores, debemos plantearnos qué posición ocuparía este crédito que ostenta el socio separado frente a la sociedad.

El punto de partida para resolver dicha cuestión ha de colocarse en el artículo 93 a) LSC, que entre los derechos mínimos del socio incluye “el de participar… en el patrimonio resultante de la liquidación”.

Pues bien, el derecho al reembolso que surge a favor del socio del ejercicio del derecho de separación tiene la misma naturaleza que el derecho del socio a participar en el patrimonio resultante de la liquidación tras la extinción de las relaciones de la sociedad con terceros, con la única diferencia de que, en el caso del ejercicio del derecho de separación, su satisfacción se adelanta temporalmente con independencia de la continuación de la vida societaria.

La naturaleza de ese derecho determina que su satisfacción sólo puede tener lugar después del pago de todos los créditos de los terceros que mantienen vínculos con la sociedad, lo que se traduce en que estamos ante un derecho esencialmente subordinado.

Particularmente relevante es la categoría de los créditos que ostentan las denominadas “personas especialmente relacionadas con el deudor”, que por mandato del artículo 92.5º LC tienen la clasificación de créditos subordinados. Según esa norma, son subordinados “…los créditos diferentes de los préstamos o actos con análoga finalidad de los que sean titulares los socios a los que se refiere el artículo 93.2.1º y 3º que reúnan las condiciones de participación en el capital que allí se indican”. Por su parte, el artículo 93.2 LC contiene una relación precisa de qué ha de entenderse por personas especialmente relacionadas con el concursado a efectos de clasificación de sus créditos. Entre ellas, en el caso del deudor persona jurídica, se encuentran “los socios que conforme a la ley sean titulares de, al menos, un 5 por ciento del capital social, si la sociedad declarada en concurso tuviera valores admitidos a negociación en mercado secundario oficial, o un 10 por ciento si no los tuviera”.

Cabe recordar ahora las consecuencias de la calificación de nuestro crédito como subordinado: para que los titulares de estos créditos puedan recibir un pago, se requiere la previa satisfacción íntegra de todos los demás créditos contra la masa, los privilegiados, con privilegio general y especial, y los ordinarios. Tras estas operaciones, el remanente, si lo hubiera se dedicaría a la satisfacción de los créditos subordinados.

En definitiva, las posibilidades de ver satisfecho nuestro crédito serán muy pequeñas.

III. Conclusiones.

Por lo expuesto, las opciones de las que dispondría el socio que se quiere separar serían las siguientes::

A.-ejercitar su derecho de separación obteniendo un valor razonable de sus participaciones sociales igual o mayor al valor nominal de las mismas.

En este caso, a su vez, puede darse la circunstancia que al realizar el reembolso de las participaciones al socio separado, la sociedad entre en causa de disolución obligatoria con la consiguiente liquidación de la misma, minorando el valor razonable a la cuota de liquidación que le corresponda al socio separado.

También cabe la posibilidad de que, con el reembolso, la sociedad entre en situación de insolvencia y tenga que declarar concurso, entrando en juego la posibilidad de que en un futuro pueda llegar a ejercitarse una acción rescisoria del acuerdo de reembolso, además de la ya mencionada posibilidad de la calificación de nuestro crédito como subordinado, con las escasas probabilidades de cobro que conlleva.

B.-ejercitar su derecho de separación negociando a la baja el reembolso de sus participaciones, incluso dando facilidades de pago a la sociedad, para prevenir la entrada en causa de disolución o para prevenir una eventual situación de insolvencia.

C.-analizar si la modificación del objeto social resulta tan negativa para el socio hasta el extremo de ejercitar su derecho de separación o si bien, tal modificación responde a un impulso empresarial de la sociedad que nos permita en un futuro transmitir nuestras participaciones sociales, pero ahora ya sí a un precio igual o superior al valor nominal ya que, en esa situación dichas participaciones sociales sí resultarían una compra atractiva para posibles inversores.

Por lo expuesto, a no ser que tengamos necesidades urgentes de liquidez, aun asumiendo pérdidas, o bien que la separación responda a otras razones más allá de la modificación del objeto social, y en las circunstancias de debilidad empresarial descritas, no sería aconsejable ejercer el derecho de separación sino continuar en la sociedad orientando nuestros esfuerzos a lograr que el cambio de rumbo acordado por medio de la modificación del objeto social, garantice la viabilidad de la sociedad con la consiguiente revalorización de las participaciones sociales.

David Tábora

Abogado del Despacho Martínez-Olivares

 

 

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