El Real Decreto-ley 18/2020, de 12 de mayo, de medidas sociales en defensa del empleo publicado en el BOE de 13 de mayo, introduce algunas modificaciones al Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19.
Así, la disposición final primera de este Real Decreto-ley 18/2020 modifica la disposición adicional sexta del el Real Decreto-ley 8/2020, queda redactada como sigue:
«Disposición adicional sexta. Salvaguarda del empleo.
- Las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el artículo 22 del presente real decreto-ley estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad, entendiendo por tal la reincorporación al trabajo efectivo de personas afectadas por el expediente, aun cuando esta sea parcial o solo afecte a parte de la plantilla.
- Este compromiso se entenderá incumplido si se produce el despido o extinción de los contratos de cualquiera de las personas afectadas por dichos expedientes. No se considerará incumplido dicho compromiso cuando el contrato de trabajo se extinga por despido disciplinario declarado como procedente, dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora, ni por el fin del llamamiento de las personas con contrato fijo- discontinuo, cuando este no suponga un despido sino una interrupción del mismo. En particular, en el caso de contratos temporales el compromiso de mantenimiento del empleo no se entenderá incumplido cuando el contrato se extinga por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación
Esta redacción sigue generando muchas dudas. Si nos atenemos a su tenor literal, debemos entender que, a sensu contrario, si se despide por despido disciplinario a un trabajador que ha estado en el ERTE y dicho despido posteriormente es declarado judicialmente improcedente, se entendería incumplido el compromiso de mantenimiento del empleado que propició el ERTE, con las consecuencias legales derivadas de dicho incumplimiento, es decir:
- Las empresas que incumplan este compromiso deberán reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas, con el recargo y los intereses de demora correspondientes, según lo establecido en las normas recaudatorias en materia de Seguridad Social, previas actuaciones al efecto de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que acredite el incumplimiento y determine las cantidades a reintegrar.
Una interpretación literal de este precepto puede llevar a consecuencias desastrosas para muchas empresas con cierto número de trabajadores, ya que podría interpretarse que habría que devolver la totalidad del importe de las cotizaciones (¿de toda la empresa y de todos los trabajadores inmersos en el ERTE?) en el caso de judicialmente se declare “improcedente” un despido tramitado como disciplinario. El Ministerio de Trabajo, de manera oficiosa y verbal ha expuesto a sectores empresariales que esto no se aplicaría así, pero el Real Decreto dice lo que dice, y lo que debería hacerse es volver a modificarse y redactarse correctamente, de manera que no genere dudas. De no ser así, ninguna empresa se va a arriesgar a despedir a ningún trabajador en los seis meses siguientes a la vuelta de la actividad por los riesgos que ello conllevaría.